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外企专利化合物“被”到期,屡发声明能否解决涉嫌侵权问题?诉讼是有意还是无奈?

2019-11-01 09:53:14来源:南方农村报作者:任亚航  何柳颖编辑:bianji2
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  10月25日,拜耳发布声明,坚信其螺虫乙酯专利依然有效,并表示在人民法院作出最终判决之前,任何未经拜耳许可生产、销售、用螺虫乙酯的行为,拜耳认为均构成专利侵权行为。这已经是拜耳第三次发布有关螺虫乙酯专利的声明。
  其实,做出类似表态的并非拜耳一家。作为恶唑酰草胺专利的拥有者,富美实更是一月内连续两次发布声明自己对恶唑酰草胺专利维护的决心,并表示不认同国家知识产权局有关专利无效的决定。


   拜耳今年4月发布的一则声明
  众所周知,螺虫乙酯在中国专利已于今年的7月23日到期,但其实拜耳还拥有螺虫乙酯的另外一个专利,该专利正常情况下应于2023年才到期。而今年4月,相关部门经审查认定该专利所保护的螺虫乙酯顺式异构体不具新颖性和创造性,因此宣告专利权全部无效。这意味着这一专利保护期将提前4年到期。
  知识产权局判定专利无效,企业发声明否认。那么专利到底是否有效,在法院终审判决前,其它企业未经授权生产、销售该化合物是否涉嫌侵权?企业上诉是借以延长产品专利期还是真正为了维权?对此,记者采访了一些行业人士的看法。
  一个成分名两个化合物专利
  实际上,恶唑酰草胺在中国有两个化合物专利保护。其中一个是关于其外消旋体的化合物专利;另一,是关于其(R)-体的化合物专利。前者的专利期保护至2019年7月23日,也就是说目前已过专利保护期,而后者专利保护至2021年10月31日,事实上真正发挥作用的正是那个未过专利期的化合物。
  同样,螺虫乙酯也有两个化合物专利保护。其一为螺虫乙酯顺反异构体混合物的专利,该专利在中国已于2017年7月22日到期,另一个专利为螺虫乙酯顺式异构体申请专利,其保护期至2023年。拜耳在中国上市的杀虫剂产品亩旺特?(22.4%螺虫乙酯悬浮剂)和稳特?(22%螺虫?噻虫啉悬浮剂)中的有效成分螺虫乙酯,就是顺式异构体。
  “其实到了终端用户这里没人关心到底是化合物的哪个专利过期,他们只知道螺虫乙酯或者恶唑酰草胺专利期到了,也会有企业借以推广自己的产品。”一不愿透露姓名的行业人士告诉记者,“对于一些有前景的化合物,在专利期到之前,就已有企业着手登记,待专利到期后迅速布局市场,而国家知识产权局提前‘终结’专利期,正好给这些企业提供了机遇。”
  虽然拜耳连续三次发布声明,称其螺虫乙酯仍在专利期内,但是记者从中国农药信息网查询获悉,截止目前包括拜耳在内,已获得螺虫乙酯登记的产品有76个,涉及企业50多家。同样获得登记的恶唑酰草胺产品也多达20个,涉及企业十余家。
  对此,记者采访了广东一家已获得螺虫乙酯登记的企业,该企业相关产品负责人表示,因为今年国家知识产权局已经判定了该专利无效,虽然拜耳就此进行了起诉,到目前为止还没有接到法院其它相关判决,所以一些企业并不认可拜耳自己的声明。
  其实无论是拜耳、富美实强力维护自己产品专利,还是行业内一些企业支持国家知识产权局的判定都可以理解。广州毅田生物技术有限公司负责人桂艳男表示,随着农药行业形势趋紧,产品同质化严重,大批量专利化合物到期,大家的市场竞争意识越来越强,都会对自己的产品有比较强的保护意识。当然看到有前景的产品也会想尽办法做相应的布局。
  判决期内生产销售“被”到期专利产品是否涉嫌侵权?
  “当然知识产权局的裁决认定可能有他自己的依据,不过法院终审判决的结果也存在不确定性,所以70%-80%的企业在这期间都会避开侵权的可能性。”青岛瀚生生物科技股份有限公司副总裁曾宪峰介绍,针对已经有专利权的产品,企业首先应该主动避开,避免侵权,其次就是查阅大量的材料,知道哪些方面是必须要避开的,以减少不必要的麻烦。
  另外,针对有化合物专利的企业,最好提前10年就做好市场布局,产品与复配产品的专利都要提前想好,像广东中迅、陕西上格之路这两家企业专利布局就做得不错。
  记者采访多家企业发现,针对拜耳、富美实发表声明的两款化合物,虽然很多企业已获得产品相关登记,但是多处于观望阶段。
  实际上在法院未作出终审判决前,仍可认为专利是在保护期内,也就是说在此期间拜耳、富美实仍可依法对侵权的行为进行起诉。山东德衡(潍坊)律师事务所李德均律师表示,根据《专利法》第四十七条规定宣告无效的专利视为自始不存在,对于该类侵权案件因为需要专利无效行政案件结果作为依据,这类侵权案件一般会依法中止审理,待法院终审判决专利是否宣告无效后,才能对侵权的行为进行审理。
  会不会有企业利用这个方法,在专利即将到期的时候通过诉讼延长专利保护时间。对此,李德均表示,其实根本不用担心这一情况的发生,根据《中华人民和国专利法》规定,发明专利权的期限为二十年,专利到期后通常都会对公众开放,虽然也有企业会想办法延长专利期,但多收效甚微,也很少有企业这样做。
  但如果专利“被”提前到期,或者宣判无效,那就另当别论了,企业通过诉讼方法一方面可以合理维权,另一方面可以相应的延长保护期。毕竟一旦专利被认定无效,那么宣告无效的专利权视为自始即不存在。
  不过,宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

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